原公诉机关重庆市江北区人民检察院。

上诉人（原审被告人）江月胜，男，1964年5月8日出生于重庆市垫江县，汉族，硕士文化，案发时系重庆市江北区朗晴广场小区业主委员会主任，户籍所在地重庆市江**。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2017年5月23日被刑事拘留，次月29日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。

辩护人张坤，重庆欣凯律师事务所律师。

重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院起诉指控被告人江月胜犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2018年6月8日作出（2018）渝0105刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人江月胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第一分院指派检察员杨忱祥、检察员助理李昱惟出庭履行职务，上诉人江月胜及其辩护人张坤到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2013年3月，被告人江月胜当先为重庆市江北区朗晴广场小区（以下简称朗晴广场）业主委员会（以下简称业委会）主任。江月胜在担任业委会主任期间，利用职务便利，收受物业管理公司即重庆辉洲物业管理有限公司（以下简称辉洲公司）的好处费，并对全体业主的经济利益进行侵占。其具体事实如下：

一、非国家工作人员受贿事实

2013年上半年，在朗晴广场进行物管公司竞标过程中，江月胜利用其担任业委会主任，负责业委会日常事务的职权，帮助雷某、牟某经营的辉洲公司中标，并于2013年4月18日收受雷某、牟某给予的好处费18万元。

2013年7月至2016年7月，江月胜在辉洲公司经营朗晴广场物业服务项目期间，利用其担任业委会主任的职务便利，以邓某、李某1的名义与辉洲公司签订协议，每月以“物业顾问费”、“广告收益”等名义收取辉洲公司雷某等人给予的好处费共计1760350.2元。

二、职务侵占事实

2014年2月至2016年7月，被告人江月胜在辉洲公司经营朗晴广场物业服务项目期间，利用其担任业委会主任的职务便利，与雷某、牟某达成协议，以辉洲公司虚列经营成本的方式，每月从朗晴广场的公共区域广告经营收益中扣除1.6万元作为“业委会津贴”，其余的收益按照辉洲公司与业委会签订的正常分成协议进行分成，江月胜共计收取上述“业委会津贴”28.8万元。

2017年5月22日，江月胜经公安机关电话通知后，自行到案。

上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的刑事案件登记表、立案决定书、被告人江月胜的供述与辩解、证人李某1、雷某、牟某、欧某、白某、孔某、张某1、李某2、李某3、谭某、张某2、唐某、陈某2的证言、辨认笔录、业主委员会备案材料、朗晴广场管理规约、朗晴广场业主大会议事规则、营业执照、物业服务合同、协议、补充协议、物业服务项目合作协议、收条、广告费收入表、银行交易记录、转账凭证、取款凭证等书证、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书、公安机关出具的到案经过、民事判决书、民事裁定书等证据证实。

原判认为，被告人江月胜利用担任小区业委会主任的职务便利，非法收受他人财物190万余元，为他人谋取利益，数额巨大，并将小区业委会管理的全体业主所有的财物28万余元，非法占为己有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，依法应数罪并罚。根据被告人江月胜犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十九条之规定，判决：一、被告人江月胜犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年八个月，并处没收财产人民币500000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑八年，没收财产人民币500000元；二、被告人江月胜违法所得的人民币1940350.2元予以追缴；三、责令被告人江月胜退赔被害单位重庆市江北区朗晴广场小区业主委员会尚未追回的经济损失288000元。

上诉人江月胜提出其未利用担任业委会主任的职务便利为辉洲公司提供帮助，其从该公司领取的财物系其、李某2与辉洲公司合伙经营朗晴广场物业服务项目的投资回报款，与受贿无关；原判认定的18万元贿赂款也系其与雷某之间的借款，离婚时欧某已将债务还清，也非贿赂款；每个月1.6万元的业委会津贴系发放给业委会成员的福利，并非其个人侵占；其于2018年6月向重庆市监察委检举他人犯罪，应认定为立功。综上，其行为不构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，请求二审改判其无罪。

上诉人江月胜的辩护人提出其未利用担任业委会主任的职务便利为辉洲公司提供帮助，也未收取雷某、牟某财物，《物业服务项目合作协议书》系李某1签订并履行；业委会成员领取的津贴与福利系辉洲公司对业委会成员节假日值班的补贴，并非属于侵占；江月胜通过自己、其前妻及廖科秀的银行卡转账给雷某167万余元，其中，2014年辉洲公司转账给江月胜的70万元是该公司归还上诉人的借款，足以证明上诉人与雷某存在经济往来，因此该167万余元应予扣除。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审予以改判。

重庆市人民检察院第一分院出庭履行职务的检察员认为本案证据之间相互印证，足以认定本案犯罪事实。关于江月胜及其辩护人针对非国家工作人员受贿罪提出的意见。证人牟某、雷某、李某2、孔某等人的证言证实江月胜利用其担任朗晴广场业委会主任的职权，承诺、促使辉洲公司进入朗晴广场管理物业。证人雷某、牟某的证言证实江月胜为了索要好处费先后以邓某、李某1名义签订协议并领取相应款项，其证言得到鉴定意见、物业服务协议、收条、广告费收入结算表、银行交易明细等书证的佐证。此外，江北区人民法院的民事判决等证据证实江月胜与雷某之间的经济往来与本案没有关联性，并非江月胜所辩解的投资款。故现有证据足以证实江月胜利用其职权为辉洲公司入驻朗晴广场提供帮助，并收受好处费194万余元的事实，其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。关于江月胜及其辩护人针对职务侵占罪提出的意见。证人雷某、牟某的证言、协议、辉洲公司的广告收益结算表等证实江月胜从辉洲公司处领取津贴的事实，证人李某2等人的证言也证实每月从江月胜处领取一定数额补贴。上述证据可认定江月胜利用其担任朗晴广场业委会主任的职权，要求辉洲公司以虚列成本，每月将1.6万的小区公共收益套出据为己有，其行为构成职务侵占罪。综上，原判判决事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。

经二审审理查明的事实、证据与一审一致。本院予以确认。

本院认为，上诉人江月胜利用其担任朗晴广场业委会主任的职务便利，非法收受他人财物190万余元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；还通过虚列经营成本方式，将本应属于全体业主所有的朗晴广场公共区域广告经营收益，每个月扣除1.6万元作为“业委会津贴”非法占为己有并私分，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。依法应予惩处。上诉人江月胜一人犯数罪，依法应数罪并罚。

关于上诉人江月胜提出其未利用担任业委会主任的职务便利为辉洲公司提供帮助，其从该公司领取的财物系其、李某2与辉洲公司合伙经营朗晴广场物业项目的投资回报款，与受贿无关以及其辩护人提出的江月胜未利用职务便利，也未收取雷某、牟某财物，《物业服务项目合作协议书》系李某1签订并履行，其行为不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，证人李某1、李某2、欧某、雷某、牟某的证言、物业合作协议、鉴定意见等证实邓某、李某1与辉洲公司签订的物业合作协议实际上系江月胜以两人名义与辉洲公司签订的，江月胜本人以及李某2均未向辉洲公司进行投资；证人欧某、李某1等的证言、银行卡交易明细、取款明细、广告费用明细表、鉴定意见等证实江月胜实际持有李某1的银行卡，以“物业顾问费”“广告收益”等名义收取了辉洲公司支付给的共计一百余万元的款项；证人雷某、牟某、李某2、欧某等的证言证实江月胜利用其业委会主任的职务便利为辉洲公司进驻朗晴广场提供了帮助，并因此收受该公司给予的财物。综上，在案证据可认定江月胜利用其担任业委会主任的职务便利为辉洲公司进入朗晴广场提供帮助，通过签订协议的方式收取辉洲公司雷某等贿赂款的事实，其行为应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。相关意见不成立，不予采纳。

关于上诉人江月胜提出原判认定的18万元贿赂款系其与雷某之间的借款，离婚时欧某已经还清，也非好处费的意见。经查，证人雷某、牟某的证言证实江月胜于2013年4月18日收受雷、牟二人给予的好处费18万元；银行卡交易明细也能证实江月胜收到款项后直接存入其银行卡的事实；证人李某2的证言证实江月胜于2013年3、4月份给过其5万元，称系辉洲公司因进场问题分给其的好处费。上述证据足以证实江月胜收受雷某等人好处费18万元的事实，并非辩解的借款。故其相关意见不成立，不予采纳。

关于上诉人江月胜提出每个月的1.6万元业委会津贴系发放给业委会成员的福利，也非属于其个人侵占以及其辩护人提出业委会成员领取的津贴与福利系辉洲公司对业委会成员节假日值班的补贴，并非属于侵占的意见。经查，证人雷某、牟某、白某、孙某的证言、银行卡交易明细、广告费收入明细表、鉴定意见等证实辉洲公司与江月胜约定，通过虚列经营成本的方式，将本应归属于全体业主所有的朗晴广场公共区域广告收益，以业委会津贴名义直接支付给江月胜个人，江月胜通过银行卡以及李某1名义、本人签收现金得到相关款项后，并未其纳入朗晴广场业委会账户，除部分发放给业委会成员外，其余部分被其直接占有，其行为应当以职务侵占罪定罪处罚。相关意见不成立，不予采纳。

关于上诉人江月胜的辩护人提出江与雷某之间存在167万余元的经济往来，该款项应予扣除的意见。经查，现在案证据虽能证实江月胜与雷某存在经济往来，但该经济往来与江月胜涉案的犯罪行为并无关联性，不应从其犯罪数额中予以扣除。故其意见不成立，不予采纳。

关于上诉人江月胜提出其于2018年6月向重庆市监察委检举他人犯罪，应认定为立功的意见。经查，现无证据证实其检举的他人犯罪事实经查证属实。故其提出构成立功的意见不成立，不予采纳。

综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　贺志伟

审判员　　欧明艳

审判员　　汪礼滔

二〇一九年二月十一日

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