陈伟：《物业管理条例》是一部什么性质的法律？
发布时间：2020-04-29 08:49:51 发布人：襄阳物协 浏览次数： 1150次
行政法作为国家行政政策规范化和法制化的产物，日益成为政府行使其行政职能、实现其行政目标的重要手段。行政立法要想得以顺利地实施并发挥应有的作用，一个重要的前提条件就是该立法最大限度地调和各种矛盾，充分平衡各方的经济和社会关系，并在此基础上实现各方的利益互惠。这就是我们通常所说的“均衡互惠”的立法价值准则。
物业管理作为现代城市经济高速发展阶段的产物，与传统的经济行为相比，涉及更多的主体，相关的法律关系更为复杂。从目前实践来看，物业管理至少涉及建设单位、物业管理企业、业主、业主大会及其代表机构、房地产行政主管部门、政府相关职能部门等多个法律主体，物业管理法律关系既包括平等主体之间的民事法律关系（如物业管理委托关系），也包括非平等主体之间的行政法律关系（如物业管理行政监管关系）。
这种公权与私权关系相混合的特征，使得物业管理法律关系不仅要通过传统的私法（如民法）来调整，也要通过公法（如行政法）来规制。在物业管理活动中，我们既要充分适用现成的各种平等商事主体之间的民事法律规范，也要根据行业特点不失时机地制定符合行业发展规范、兼顾行为各方利益的行政法律规范，才能为物业管理的市场发育营造一个良好的法律环境，而《物业管理条例（送审稿）》（以下简称《条正是物业管理行政法律规范中的纲领性文件。
由此可见，“均衡与互惠”应当是《条例》的立法者必须追求的首要价值目标。面对物业管理中利益冲突的相关主体，如果我们单纯注重建设单位和物业管理企业（卖方）的保护，就忽略了业主和使用人（买方）利益的实现和权利的保护，长此以往，对买方权益的损害必然导致物业管理市场有效需求的不足，这样卖方的市场利益也就成了无源之水、无本之木；
反之，如果我们过多考虑服务对象（买方）的现实利益和心理承受力，物业管理企业（卖方）的服务价值无法得到合理补偿，其应有利益得不到有效保护，从短期来看，似乎业主、使用人得到了实惠，但从长远看，如果缺乏对卖方相应的利益驱动和权益保护，必然导致物业管理有效供给不足，影响服务的质量，并最终损害买方的实际利益。
因此，“业主至上”与“管理者至上”都是有失偏颇、不足为取的错误立法观念。立法者在制定《条例》时，应将均衡和互惠作为基本价值取向，旨在消除各种利益冲突，实现国家、业主、使用人和物业管理者各方的权利平衡和利益互惠，只有这样，《条例》才能成为物业管理行业长久发展的政策支撑和法律依托。
根据以上分析，我们不难看出，虽然《条例》也规定了平等商事主体之间、的行为规范和交易准则，但最突出、最本质的特征是其行政管理属性，这是其与一般民事法律规范的显著不同之处。因此，从本质上说，《条例》是一部物业管理活动的行政管理法。 在这种法律定位的基础上，对照《条例》的具体条文，我们认为，《条例》的内容基本上体现了“均衡和互惠”的原则精神。首先，在立法宗旨上，《条例》明确指出“规范物业管理行为，保障社会公共利益，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境，促进物业管理行业的健康发展”原则目标。 其次，在权利义务的设定上，《条例》分别在第十二条和第十三条规定了业主享有的六项权利和应尽的六项义务，分别在第二十二条和第二十三条规定了物业管理企业享有的五项权利和应尽的五项义务；《条例》分别在第二十七条、第四十一条和第四十二条规定了建设单位移交物业管理资料、提供管理服务用房和承担未售岀物业服务费等法定义务；《条例》在第十六条、第十七条、第十八条分别对“业主会”权限和职能作了明确规定等，都体现了法律权利和义务的一致性和对应性。
再次，在法律责任上，《条例》不仅规定了物业管理企业和业主违反法定义务应承担的相应责任。还规定了建设单位违反法定义务的法律责任，明确了房地产行政主管部门的行政责任和刑事责任。最后，《条例》还在第章“一般规定”、第五章“物业的使用与维护”、第六章“物业管理服务”中对业主使用和维护物业的应尽义务、物业管理企业的管理职责和权利限制等做了详细规定。
《条例》通过对业主、物业管理企业和建设单位三方权利义务的规制和平衡，构筑三者之间互惠互利的商业合作关系，这种公平关系保证了物业管理基本条件的满足，有利于物业管理企业和业主双方利益的最大化。
我们还应当注意到，物业管理行为的特殊性和我国物业管理行业所处的特殊发展阶段，决定了立法者在坚持“均衡与“互惠”的公平原则的同时，还必须兼顾立法的现实性、对策性和可操作性。
比如，针对社会上存在任意扩大物业管理服务中“治安责任”的普遍现象，《条例》第二十五条明确规定“物业管理企业不承担业主的人身保险责任”；针对垄断性公用事业单位向物业管理企业转嫁收费风险的不合理现状，《条例》第四十四条明确规定“物业管理区域内，水、电、气、热、通信、有线电视等费用，由相应管理服务单位向最終用户收取”，等等。 同时，在《物权法》尚未出台的情况下，为弥补法律空白，《条例》在第二章“一般规定”和第五章“物业使用与维护”中对“业主的相邻关系”及“业主在物业使用维护中的义务”做出相应规定，使得以维护公共利益为出发点的物业管理行为不再处于无法可依的状态；在业主委员会法律地位尚未确定、业主委员会的自律机制尚未健全的情况下，为避免权利的滥用并为今后法律修改预留空间，《条例》创制了“业主会”的概念并仅就其法律属性做出原则规定等。
毫无疑问，《条例》为解决我国现阶段物业管理若干问题所做的探索和努力，充分反映了立法者实事求是的务实精神，《条例》这种鲜明的时代特色是值得肯定的。
基于以上的整体评价，反观现阶段社会上对《条例》出台的种种立法建议，颇有众说纷纭、莫衷一是之感。相关立法建议中的“合理内核”固然值得肯定，但其中存在的偏见和误解显而易见。概括起来，众多的立法建议在核心思想上主要体现为三种立法价值观：“业主至上”、“管理者至上”和“政府至上”。为具体说明问题，在前面论述的基础上，笔者对此三种立法观逐一分析如下。一、“业主至上”：《条例》是否限制了业主的合法权利?
强调“业主至上”的人，认为《条例》限制了业主的合法权利，主要理由有三：(一)制定《条例》的目的只有一个，即保护业主的共同利益；(二)《条例》未对业主的自治管理作出规定，实际上干预了业主对管理方式的自由选择权；(三)前期物业管理合同的三年期限过长，业主会一旦成立，合同应自动失效。
笔者认为，以上三个理由均无法成立。首先将制定《条例》的目的仅局限于保护业主的利益，仅仅是建议者的主观愿望，《条例》第一条明确昭示了立法的宗旨目标，建议者在强调“业主利益”的同时，不要忘记物业管理是城市管理的重要组成部分，政府制定《条例》正是行使其行政监管职能的一项举措；
其次，考虑到我国物业管理发展现状，出于推进物业管理行业发展的需要，《条例》倡导推行社会化、市场化、专业化的物业管理体制，充分体现了法律肯定和促进市场经济发展的积极功能，但是，《条例》中并没有“业主自治管理”的禁止性条款，更谈不上干预业主的自由选择权，如果仅因为《条例》提倡“甲”就认为其禁止“乙”，这种判断和推理显然是不符合基本法律逻辑的。
对于第三个理由，从表面上看，这一要求似乎合理，并充分赋予业主会选择权，实际上如果按此操作，物业管理企业随时都有被解聘的危险，其短期利益随时可能灭失，其经营风险被无限放大，物业管理委托关系的稳定性根本无从谈起，而《条例》维护交易安全性和稳定性的法律功能将丧失殆尽。
所以，《条例》中关于前期物业管理委托合同的三年期限是基于物业管理交易安全和业主自由选择权的双重目标而规定的，显然要比仅基于业主利益的主观诉求所提出的建议来得客观公正。
二、“管理者至上”：《条例》等于“行业保护法”吗? 《条例》应突出保护物业管理企业主体地位和行业利益的观点，为当前物业管理相对发达的南方地区的业内人士所主张，基本理由是：在物业管理发展初级阶段，物业管理企业是物业管理活动最基本的实施者和推动者，是培育物业管理市场的主导者。
应当承认，缺乏引导和促进物业管理行业建立自我约束和自我发展机制的规定，是《条例》在立法预见性上的一个缺陷。但是，既然我国的物业管理立法是通过国务院行政法规的形式制定，既有别于英美法系国家(通常是在《住宅法》中作相关规定)，也不同于大陆法系国家(一般是通过《区分建筑物所有权法》规制)，当然更不能等同于仅限于同业利益伸张的“行业保护法”了。
在物业管理发展初期，重视物业管理者的作用理所当然，但必须有一个“度”，这个“度”不仅要为交易相对方的业主所接受，同时还要取得行业监管者——政府的认可，否则，无论以何种形式鼓吹“管理者至上”，都会被认为是对“弱势群体”——业主权益的侵犯，是对政府监管权威的蔑视，最终导致与美好愿望背道而驰的结局。
在物业管理发展的初级阶段，政府的监管作用不容忽视。但是，过分夸大政府主管部门在物业管理活动中的作用，甚至不切实际地宣扬“政府至上”却是一种倒退。物业管理是市场经济的一个组成部分，市场经济的本质特征是自由竞争，在自由竞争的物业管理市场舞台上，物业管理企业和广大业主是最主要的表演者，政府仅仅扮演“教练员”和“裁判员”的角色，如果政府的监管和干预超出了适度的界限，则难免有喧宾夺主之嫌。实际上，“政府至上”恰恰反映了计划经济下立法思维模式的根深蒂固！
既然称之为《物业管理条例》，当然有别于《民法通则》、《合同法》，也有别于《房地产管理法》、《消费者权益保护法》，这道理似乎让人不言自明；既然评判者的知识背景、社会地位和利益倾向不同，他们心目中的《条例》也肯定大相径庭，这情景似乎让人无所适从。
但是，无论如何，只要具备专业的素质、清醒的头脑、公平的理念和务实的作风，立法者虽然未必能够到达“天下为公”的理想彼岸，却能远离“一叶障目，不见泰山”的谬误陷阱。
